行政二审代理词

行政二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

河南帅法律师事务所接受洛阳市老城区253位居民诉讼代表人刘景武的委托，指派张锦宏、苗杰律师担任其诉洛阳市老城区政府行政行为违法一案的二审代理人。现代理人根据二审法庭的审理情况及本案相关证据材料，发表如下代理意见：

一、被上诉人以“保护与整治”为名，行“商业开发”之实，对历史文化街区进行大拆大建。

2011年，洛阳古城历史文化街区保护与整治工程被纳入洛阳市老城区国民经济和社会发展的第十二个五年规划；2013年，洛阳市老城区政府作出《洛阳市东西南隅历史文化街区（老城区）详细规划及文本》，并以此向各主管部门申请批复立项，也陆续得到部分许可和批准。

这一切从表面看来似乎非常正确和顺利，然而实质是什么呢？在《洛旧改字[2012]6号》文件中，明确洛阳老城区东西南隅历史文化街区被“纳入旧城改建进行管理”；在《洛阳老城区东西南隅历史文化街区保护与整治项目开发建设合同》中，明确征收土地中有700亩及40万平方米将用于“商品房开发建设”；在2013年9月13日老城区政府作出的《行政复议答复书》中，明确原住居民不能回迁，理由是将来项目“拆多建少”“需占用大量土地修建基础设施”，不适合居民在此居住。

昨天全部诉讼代理人去实地查看了如今的老城区东西南隅现场，原古城居民传统居住区已被拆得面目全非、所剩无几。老城区政府声称要保护的历史建筑在被挖掘的坑坑洞洞中摇摇欲坠，具有珍贵历史文化价值的文庙、孝顺井、四眼井、古石碑等都不同程度惨遭破坏，犹如风烛残年的老人在一堆堆黄土中哀泣。

老城区政府明明申请的是“保护与整治”项目，相关批准文件中也强调要“重点保护好各级文物保护单位、街巷格局、历史建筑以及历史环境要素等，保持并延续历史文化街区传统空间形态和建筑风貌”，而老城区政府的种种作为已证明其滥用职权，将对历史文化街区的保护、修缮与整治项目擅自、明目张胆地变更为“旧城改建”、“商品房开发”、“大拆大建”，着实是在挂羊头卖狗肉，实属破坏法律、破坏文物的犯罪行径。

二、洛阳市老城区东西南隅历史文化街区属于城市紫线范围内的重点保护区域，是绝对禁止大拆大建。

洛阳市1982年被国务院首批为国家历史文化名城，2006年洛阳市老城区东西南隅被定为历史文化街区，该街区保护范围与建设控制地带共同作为城市紫线，依照《城市紫线管理办法》进行管理。这一点在《洛阳市城市总体规划（2011-2020）》和《洛阳市历史文化名城保护规划（2009-2020）》中都做出了明确规定。

《城市紫线管理办法》第十二条和第十三条规定：历史建筑的维修和整治必须保持原有外形和风貌，保护范围内的各项建设不得影响历史建筑风貌的展示，禁止在城市紫线范围大面积拆除、开发，禁止对历史文化街区传统格局和风貌构成影响的大面积改建，禁止损坏或者拆毁保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施等。

显然，被诉的洛阳老城区政府的《征收决定》完全违反了国家行政规章的禁止性规定，其以权代法、以权压法，与国家贯彻依法治国的方针相左，成为依法治国的绊脚石。

三、被上诉人对东西南隅历史文化街区进行大拆大建的商业开发行为严重损害了国家利益和社会公共利益，非金钱可以衡量和替代。

在一审判决中，我们很欣慰并且赞赏法院能够秉公持正，确认老城区政府作出的《征收决定》的行为违法，但最终却以“已经投入巨额资金，若撤销被诉征收决定，将会给国家利益、公共利益造成重大损失”为由，仅责令老城区政府补正程序，继续实施洛阳古城保护与整治项目。这着实令人失望，甚至是绝望。同时纵容了老城区政府在一审判决后，更大范围的破坏性强拆历史古城。

到底什么是“国家利益和公共利益”？谁来评判？至少从一审判决中我们得知，一审法院认为“已投入的巨额资金”是国家利益和公共利益，认为“多数居民已签订安置补偿协议、部分房屋已拆除”是国家利益和公共利益。然而，这上诉的253名老城居民不这么认为，在他们心中，历史文化街区所保持和传承的物质文化遗产和非物质文化遗产才是国家最宝贵的财富，明清时期的历史建筑、街区肌理，传统生活风貌和习俗，民间手工技艺等能够得到完整性、延续性地保存才是最大的公共利益，这并非是用金钱可以衡量和替代的。孰轻孰重，相信诸位心中都有杆秤，请谨慎斟酌。

四、一审法院适用法律错误，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并非老城区政府对历史文化街区进行强制征收与大拆大建的“尚方宝剑”。

在本案一审阶段，老城区政府答辩称，被诉《征收决定》是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出，符合法定程序；在一审判决中，法院确认被诉《征收决定》违法的理由也是因为程序瑕疵，并且判决责令老城区政府补正程序后可继续实施洛阳古城保护与整治项目。

但是本代理人认为，本案的根本问题并不在于程序，而是洛阳古城保护与整治项目并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例第九条规定：确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。这里的“专项规划”指的就是《城市紫线管理办法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》等关于对于历史文化街区进行专项保护的规定。而被诉征收决定所蕴含和带来的后果却是对历史文化街区的破坏，大拆大建进行商业开发，显然并不符合这样的专项规划，因此该条例后面所规定的征收程序当然不能适用于洛阳古城保护与整治项目。退一步讲，即便被诉《征收决定》是完全按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的法定程序作出，也仍旧改变不了其违反专项规划的违法性，同样不能进行征收和拆迁。

因此，被诉《征收决定》的作出缺乏法律的源头依据，其根本不存在适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的前提条件，一审法院适用法律明显错误。而老城区政府却以此当做“尚方宝剑”，企图偷梁换柱，为自己的违法行为继续掩护。相信河南省高院的法官会明察秋毫，终将用严明的法律将其洞穿和击溃。

五、老城区政府滥用职权、超越职权，作出的《征收决定》违反了国家各项法律法规与相关城市规划，依法应予撤销。

如上所述，老城区政府以“保护与整治”的名义申请项目，在未取得洛阳市城乡规划局和文物局的批准情况下，滥用职权、超越职权，在历史文化街区内暴力征迁、大拆强拆，企图以合法外衣掩盖其商业开发的非法目的。同时被诉《征收决定》还违反了《中华人民共和国文物保护法》、《历史文化名城名镇名村保护条例》、《城市紫线管理办法》等法律法规，也违反了《国务院批准洛阳市城市总体规划的通知》、《河南省发展和改革委员会关于印发2013年河南省第一批A类重点建设项目名单的通知》、《洛阳市城市总体规划（2011-2020）》、《洛阳市历史文化名城保护规划（2009-2020）》等政策文件和城市规划。因此老城区政府在滥用职权、超越职权，违反国家各项法律法规与相关城市规划，在错误适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的情况下做出的征收决定，依据《行政诉讼法》第五十四条应予撤销，为维护真正的国家利益和公共利益，判决撤销刻不容缓。

尊敬的审判长、审判员，地球上独一无二洛阳古城危在旦夕，古城命运生死悬于一线，全省、全国、全世界都在注视你们的选择，或名垂青史，或遗臭万年，请仔细斟酌。静盼公义的到来。

代理人：张锦宏 苗杰

20ｘｘ年11月27日

行政二审代理词（2）

尊敬的审判长、审判员：

浙江泽鉴律师事务所接受被上诉人马秀杰、马秀华、马秀和、马秀琪的委托指派我们作为其与上诉人楼宝玉、马俊俊、原审被告东阳市人民政府土地行政管理（土地）行政登记纠纷一案的委托代理人，针对上诉人的上诉请求、事实与理由代为发表以下代理意见：

一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。

对被上诉人在一审中所提交的证据1、2、4所证明的事实认定无误。具体理由如下：

1、马好泉系杜卖契的代笔人，而且也是当时马宅村的调解员。可以说对本案的事实情况最为了解，所以由其出庭作证，不仅最有资格，其证言也是毋庸置疑的。尤其是对涉案房屋系由谁出资购买、以及杜卖契的形成过程等事实其是最清楚的。马好泉作为证人的资格没有任何问题，所证明的事项具有法定效力。通过马好泉的证言，可以证明所讼房屋的确由被上诉人的父亲所购这一事实。

2、对于申屠香娥的证言是其对自己知晓的事实的陈述，任何对案件事实知晓的人都有权出庭作证，更何况证人申屠香娥是分家约中分家人陈云英的媳妇、是受分家人马岩仁的妻子，其对本案的所知晓的事实比较清楚当然有权利出庭作证。

3、杜卖契经鉴定虽得出归谁管业存在涂改的鉴定意见，但这仅仅只是一种倾向性意见并非客观情况。况且证人马好泉在出庭作证时也承认当时有过涂改，但这并不影响杜卖契的效力，也不影响最终由马智仁管业的结果，对涂改过的地方马好泉当时就已经在上面印章确认，马好泉作为该杜卖契的代笔经手人，其出庭作证的证言才是客观事实。另外上诉人也没有任何证据证明杜卖契上的涂改是被上诉人伪造的。至于上诉人在上诉状中提到的马智仁在世时从未对马中仁居住管业提出异议，应该说马智仁当时买涉案房屋本来就是给陈云英居住的，马中仁作为马智仁的弟弟居住在该房内，马智仁当然不会提出异议。因马智仁根本想不到自己的好心善举会反而让马中仁申请将涉案房屋登记在马中仁名下，即便是四被上诉人也是在2012年马宅旧村改造时才知道涉案房屋已经登记在了马中仁名下，所以马智仁不可能对马中仁提出异议。

4、马宅村委会的证明内容与马好泉的证言相互印证，足以清楚表明涉案房屋的产权历史由来及杜卖契的形成过程。

涉案房屋是四被上诉人父亲所购，只是借与马中仁居住而已。房屋权属并不能因此属于马中仁所有。涉案房屋事实上属于四被上诉人的父亲所有，他人无权处分。

二、一审法院程序合法，适用法律正确。

一审法院通过三次庭审对诉争房屋直到1984年杜卖契形成后，陈云英才取得房屋及宅基地的权属的事实已经查的非常清楚，而马中仁之所以能在原审被告处取得集体土地使用权证是基于1969年9月20日的分家约，我们且不论该分家约真实与否，首先作为陈云英在1969年时其根本未取得诉争房屋及宅基地的权属，那么其就无权处分诉争房屋。当然其对该分家约中无权处分的房产所做的处分就不发生任何法律效力。

一审法院据此认定原审被告权属审核错误，撤销原审被告东阳市人民政府于2004年3月9日给马中仁颁发东集用（2004）第44-44号集体土地使用权证的具体行为并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人代理人：ｘｘｘ律师

20ｘｘ年11月20日

行政二审代理词（3）

审判长、审判员：

根据有关法律规定，河南方邦律师事务所接受上诉人师德祥的委托，指派我担任其行政上诉案件的诉讼代理人。结合有关事实并依据有关法律规定，发表代理意见如下：

一、本案属于行政诉讼法规定的人民法院行政案件的受案范围，原告的起诉符合法律的规定。

根据《行政诉讼法》第二条的规定：“公民、法人、或其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵害其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼”。关于本案被告出具的此份复函，表面上看似其对下级行政部门的行政指导行为，但是，代理人需要特别指出的是，该复函的内容涉及到了原告的合法权益，被告出具该复函的行为实际影响、侵害了原告的合法权益。并且本案被告当庭也承认、认可了其出具该份复函的部分内容属于其工作失误，内容不实，被告在该复函中提到：“师德祥同志一直从事临时性工作，其在1995年之前从事临时性工作的时段不能计算为连续工龄，不能作为视同缴费年限”，上述内容在被告没有任何证据、没有依法查明事实的情况下就在该份文件中明确显示，明显违法；另外，上述内容与人民法院依法生效的判决查明、认定的事实相矛盾，与人民法院生效判决的内容向冲突，导致原告在原行政案件胜诉后，合法权益仍无保障；南召县人社局将该份复函依法送达给了原告，并依据此复函为由，拒不履行人民法院的生效判决，拒不为原告颁发工龄为25年的退休证。被告出具该复函的行为，并不仅仅是其所谓的内部行政行为，该份复函侵害了原告合法权益，依法应属于人民法院的受案范围。

二、被告的答辩理由明显系在推脱责任，无任何事实与法律依据，依法不能成立。

1、被告答辩称原告系乡政府临时用工人员的身份，没有任何依据。

结合本案庭审已经查明的事实，原告系经乡政府依法调任的政府工作人员，原告任职有正式的调任文件，且原告一直乡政府从事着要职，在乡政府足足工作了25年零8个月，这根本不可能是临时工能从事的工作；被告没有任何证据原告系乡政府的临时工作人员；另外，根据我国现行的《劳动合同法》规定，早已没有临时工的称谓，被告称原告是临时工的说法也与现行的劳动法律、法规相矛盾，本案原告的身份并不是临时工，而是与乡政府存在事实劳动关系的工作人员。

2、被告答辩称应该按豫劳社养老【2009】5号文件为原告办理养老保险，明显错误。

豫劳社养老［2009］5号文即《河南省劳动和社会保障厅关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》第五条规定：“关于机关事业单位使用的临时工参加企业职工基本养老保险处理问题：现与机关事业单位(以下简称用人单位)保持劳动关系的临时工，应当参加企业职工基本养老保险。《劳动法》实施前用人单位使用的临时工，从1995年1月起补缴养老保险费，之前不能补缴，也不作为视同缴费年限”；该规定是对于机关事业单位使用的临时工参加企业职工基本保险的特别规定，这与原告的身份不符，原告的身份不是单位的临时工，所以，被告答辩称应该按豫劳社养老【2009】5号文件为原告办理养老保险，明显错误。

3、关于被告答辩所称的南召县人社局为原告颁发退休的问题。

由于本案原告的身份不是临时工，南召县人社局依据豫劳社养老【2009】5号文件为原告办理退休手续，明显是适用规范性文件错误，南召县人社局违法为原告办理退休证，将原告的工龄无故减少了整整十年，明显侵害原告合法权益。最终经过诉讼，人民法院依法判决其重新为原告办理退休证，但是，南召县人社局重新为原告办理的退休证，亦没有保障原告合法享有的25年工龄，这明显违反了《行政诉讼法》第55条的规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。南召县人社局依据被告出具的本案涉诉的复函，第三次为原告办理的退休证，仍然不符合法院判决的要求，明显是在故意制造矛盾，逼着原告再次起诉南召县人社局要求撤销其重新颁发的退休证，这明显是增加当事人的诉累，浪费国家的司法诉讼资源。

三、被告出具此份复函的行为主要证据不足，适用法律、法规错误，内容违法，依法理应予以撤销。

1、结合本案庭审当庭查明的事实足以证明，被告出具此份复函的证据不足，被告没有任何证据证明原告是乡政府的临时工作人员，我国《劳动合同法》实施后，将劳动者统一为有期限的劳动合同也无固定期限的劳动合同，没来临时工的称谓，所以对于原告办理退休手续，不能依据豫劳社养老【2009】5号文件。1995年3月1日，国务院（1995）6号文即《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附件二第一条第二项明确规定：“基本养老保险费由企业和职工个人共同缴纳。企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为“缴费年限”。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限”，该规定对于企业职工参加养老保险和视同缴费年限有明确规定。本案原告是以企业职工的身份参加企业基本养老保险，就应该以企业职工标准对视同缴费年限予以界定，所以，对于原告的退休手续办理，理应依据国务院（1995）6号文件，对原告的视同缴费年限予以认定。本案被告在该份复函中，还一直称坚持按豫劳社养老【2009】5号文件为原告办理退休手续，明显适用法律、规范性文件错误。另外，根据河南省人民政府办公厅 豫政办[1995]74号文件即《河南省深化企业职工养老保险制度改革试行方案》第三条第四项规定：“本方案施行后企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限称为缴费年限。方案施行前，职工的连续工龄原则上可视同缴费年限。企业和职工个人对欠缴养老保险费时间按规定补缴后，仍可视同缴费年限”。综上可知，被告出具该复函的行为，主要证据不足，适用法律法规、规范性文件错误。

2、被告出具该复函的内容违法，该复函的内容与人民法院生效判决查明、认定的事实相矛盾，与人民法院判决的内容向冲突，内容严重违法。如果人民法院不依法将复函予以撤销，就等于变现认可了行政机关可以视人民法院已生效的判决于不顾，随意出具一份没有任何依据的函件就将人民法院的生效判决推翻，就可以不依法执行人民法院已生效的判决书，这明显有挑衅法律权威之嫌，如果这样的行为你依法予以制止，法律的威信何在，人民法院的威信何在？

四、人民法院应依法支持原告的诉讼请求，维护法律的尊严，维护原告的合法权益。

本案原告在原单位辛辛苦苦、兢兢业业工作了25年，现在到了退休的年龄了，但因为当地人社局违法为其颁发退休证，使其不能享受完整的工龄待遇，原告经过几次诉讼，终于得到人民法院的判决支持。但是，就在案件将要执行的时候，本案被告置人民法院已生效的法律判决文书于不顾，违法出具涉诉复函，使原告的养老保险办理再次陷入困境，南召县人社局依据此复函拒不为原告依法办理退休证，导致原告不能享受养老保险待遇。我国实施的养老保险政策，就是为了保证向原告这样的这部分人群，老有所养，老有所依，但是，本应该在家享受天伦之乐的原告，却不得不为了争取自己的合法权益一次次的往人民法院奔波，本案被告违法出具的此份复函，没有正式的文件编号，证据不足，内容违法，适用法律、法规错误，严重侵害了原告的合法权益，请人民法院依法予以撤销，维护法律的公正、威严。

以上代理意见，请合议庭合议时考虑采纳！

上诉人代理人：张羽律师

20ｘｘ年11月20日